17.04.2018 | Ausgabe 04/2018

Wenn juristische Spitzfindigkeiten mehr zählen als Planungsleistungen

Neues Vergaberecht: unverhältnismäßig hoher Aufwand

Bild: domoskanonos/fotolia

Die Auftragslage in der Baubranche ist gut. Wohnraumbedarf in den Ballungsräumen und der Investitionsstau bei der öffentlichen Infrastruktur führen zu einer hohen Nachfrage an Planungs- und Bauleistungen. Grundsätzlich können sich die Beratenden Ingenieure und die Planer in den Ingenieurbüros über die positive Wirtschaftslage freuen. Dennoch klagen viele freiberuflich tätige Ingenieure über Missstände bei der Ausschreibung und die Vergabepraxis von Planungsleistungen durch die öffentliche Hand. Wie Ingenieure die derzeitige Situation beurteilen und was sich mit der EU-bedingten Einführung der Vergabeverordnung (VgV) und der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) geändert hat, zeigt dieser Beitrag auf.

Ingenieure üben einen schönen Beruf aus und sind im Wesentlichen an baulichen Konstruktionen, der Gestaltung der Umwelt, der Entwicklung von Bauflächen und der Schaffung bzw. dem Erhalt von Infrastruktur beteiligt. Der Baubranche fällt eine enorme volkswirtschaftliche Bedeutung zu und sie formt maßgeblich unsere gebaute Zukunft.
Die schlechte Nachricht ist, dass sich (speziell bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) die finanziellen Rahmenbedingungen, unter denen Freiberufler ihren Beruf ausüben, in einem schleichenden Prozess verschlechtern. Sollte die Wirtschafts- und Finanzpolitik sich nicht zugunsten der kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) ändern, werden irreversible Schäden in den Unternehmensstrukturen unvermeidbar. Einen großen Anteil an der problematischen Situation haben die ständigen Angriffe der EU auf die in Deutschland praktizierte freiberufliche Unternehmertätigkeit: Sie machen den Betroffenen einerseits Angst vor einer ungewissen Zukunft und hemmen die Investitionsbereitschaft. Andererseits wird es zunehmend unwirtschaftlich, sich an Ausschreibungen öffentlicher Vergaben zu beteiligen.
Es wird von den Ingenieuren erwartet, dass sie eine hohe Ausführungsqualität auf Grundlage seriöser Honorarverhandlungen liefern – und dennoch klagt die EU gegen die Honorarordnung der Architekten und Ingenieure (HOAI) und auskömmliche Honorare werden nach wie vor von vielen Auftraggebern abgelehnt.
Auch die öffentliche Hand priorisiert häufig falsch: Statt vorrangig auf Qualität zu setzen, praktizieren manche ruinöses Preisdumping bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Es gibt zahlreiche Ingenieurbüros, die über Jahrzehnte ein gutes und enges Vertrauensverhältnis zu ihren öffentlichen Auftraggebern aufgebaut haben und lange haben beide Seiten zufriedenstellend miteinander gearbeitet.
Das neue Vergaberecht stellt nun nicht mehr auf das Vertrauen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ab, sondern in erster Linie auf den günstigsten Preis. Hier findet ein fataler Paradigmenwechsel statt. Die Qualität „Made in Germany“ läuft Gefahr, aus der Mode zukommen. Und die EU träumt vom grenzenlosen freien Dienstleistungsverkehr. Dabei wird außer Acht gelassen, dass dies zulasten der KMU und zugunsten internationaler Großunternehmen geht.

Häufig fehlt es an Kompetenz auf der Auftraggeberseite
Seit Jahrzehnten hat das Vergabe- und Honorierungswesen in Deutschland, den Ländern und Kommunen mehr oder weniger gut funktioniert. Die Ingenieur- und Architektenkammern Deutschlands sowie zahlreiche Berufsverbände haben sich im Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e.V. (AHO) in einer Institution zusammengeschlossen, die die Interessen der Architekten und Ingenieure in Bezug auf das Honorar- und Vergabewesen gegenüber der Politik und den Auftraggebern vertritt.
Dennoch lässt sich ein Problem nicht aus der Welt schaffen: Es fehlt häufig die Kompetenz auf Seiten der Auftraggeber, um Vergaben nach einem fairen Leistungswettbewerb zu entscheiden. Daher hat weniger die nachhaltige Qualität der Planung Vorrang, sondern die Verfahren werden auf einen knallharten Preiswettbewerb reduziert.
Die freiberuflichen Leistungen von Architekten und Ingenieuren lassen sich zu Beginn eines Planungsprozesses vom Bauherrn nicht exakt beschreiben. Welche Einzelschritte für das Erstellen der Planung erforderlich werden, ist im Vorfeld kaum im Detail zu benennen. Aufgabe der Beratenden Ingenieure ist es, die Auftraggeber in dieser Phase fachkundig zu beraten und optimale Lösungen durch qualitativ hochwertige Alternativen und Prozesse vorzuschlagen. Ein rigoroses Preisrecht ist für dieses Vorgehen absolut kontraproduktiv! Um dieses Dilemma für den Bauherrn zu lösen, gibt es die HOAI. Sie ist der über Jahrzehnte bewährte Entwurf, einen Werkvertrag, bei dem der Erfolg der Planung vereinbart wird, mit einem auskömmlichen Honorar zu kombinieren. Die seit 40 Jahren bestehende HOAI verfolgt gerade im Preisrecht keinen Wettbewerb unter den Planern. Dieses System der Freiberufler ist nicht kompatibel mit dem gesetzlichen Gefüge, beispielsweise mit dem des Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes (HVTG), das für Warenlieferungen und gewerbliche Dienstleistungen konzipiert ist. Freiberufliche Dienstleistungen müssen entsprechend der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) davon ausgenommen sein; die Tariftreue natürlich nicht.
Anders als im Handel, wo Umsatz, Gewinn oder Verlust im Vordergrund stehen, bekommt der Planer eine an den Baukosten orientierte Aufwandsentschädigung zugesprochen. So werden auch in der Medizin nicht fünf Angebote eingeholt, um den billigsten Chirurgen zu ermitteln, der den Blinddarm herausnimmt. Die HOAI bildet bei den Planern das Fundament eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Bauherrn und Planern. Gerade bei Architekten- und Ingenieurleistungen werden hochqualifizierte Fachkräfte eingesetzt. Die Vielzahl unbesetzter Stellen belegt die gute Position der Arbeitnehmer, die bei geringen Absolventenzahlen, wachsenden Aufgaben und dem Generationenwechsel in Zukunft bestehen bleiben wird. Es fehlt zudem bei vielen öffentlichen Auftraggebern an fachlicher Kompetenz, um die Nachhaltigkeit von Planungsleistungen zu erkennen und zu bewerten. Die Verlagerung dieser staatlichen Fachkompetenz auf bürokratische und juristische Maßnahmen, wie sie beispielweise im HVTG vorgesehen sind und derzeit praktiziert werden, ist kein geeigneter Ersatz. Planungsqualität lässt sich juristisch nicht beurteilen und auch nicht erzwingen. Erforderlich sind eine arbeitsteilige Partnerschaft zwischen (öffentlichem) Auftraggeber und privaten Planern sowie langfristige Investitionspläne, die eine dauerhafte Nachfrage nach wirkungsvollen Planerleistungen garantieren können.
Das öffentliche Vergabewesen stellt für freiberufliche Ingenieurleistungen in vielen Fällen einen so hohen bürokratischen, finanziellen und rechtlich komplexen Aufwand dar, dass dieser ohne juristische Unterstützung kaum noch bewältigt werden kann. Der enorme Mehraufwand durch das neue Vergaberecht ist in den Honorarordnungen nicht eingepreist und geht damit eindeutig zulasten der Wirtschaftlichkeit. Mit Konsequenzen, die sich auch auf die von Ingenieuren und Architekten beschäftigte Berufsgruppen auswirken: Wie sollen Ingenieurbüros ihren Mitarbeitern marktgerechte Gehälter bezahlen, wenn Auftraggeber durch einen ruinösen Preiswettbewerb ihre Aufträge zu Dumpingpreisen vergeben?

Im Vordergrund: juristische Spitzfindigkeiten
In der im April 2016 inkraft getretenen Reform des Vergaberechts wurde dank der gemeinsamen Anstrengung aller maßgeblichen Akteure im Vergaberecht die bisherige Praxis festgeschrieben, dass nur die Planungsleistungen der Fachdisziplinen (z. B. Architektur, Tragwerksplanung, Haustechnik) bei der Ermittlung des Auftragswerts zusammenzurechnen sind, die auch gemeinsam an einen Bieter vergeben werden sollen. Mit Beschluss vom 13.03.2017 (Verg 15/16) entschied das OLG München in einer Vergabesache, dass im konkreten streitgegenständlichen Fall die Auftragswerte der Planungsleistungen zur Prüfung des Schwellenwerts zusammenzuzählen seien, obwohl hier an mehrere Bieter vergeben wurde. Das Urteil bot gewissen Interpretationsspielraum. Daraus allgemein abzuleiten, dass die Regelung der VgV europarechtswidrig sei und künftig alle Planungsleistungen eines Bauvorhabens bei der Ermittlung des Schwellenwerts zusammenzurechnen seien, schlug nach Ansicht vieler Experten zu Beginn des vergangenen Jahres noch fehl.
Zwei Jahre sind nun seit dem Inkrafttreten der Reform des Vergaberechts und ein Jahr seit dem Urteil des OLG München zur Addition sämtlicher Planungsleistungen bei der Ermittlung des Schwellenwerts ins Land gegangen.
Eine erste Bilanz zeigt: Die Zahl der europaweiten Ausschreibungen einzelner Planungsleistungen mit zum Teil deutlich unterhalb des Schwellenwerts liegenden Auftragswerten hat ebenso zugenommen wie die Zahl der Generalplanerausschreibungen. Ersteres führt zu groteskem Mehraufwand für Auftraggeber und Auftragnehmer, letzteres zum Aus für viele kleine und regionale Inge-nieurbüros. Beides Effekte, die im krassen Gegensatz zu den in Brüssel formulierten Zielen des Vergaberechts stehen.
Der Blick auf die Vergabenachprüfungsverfahren hat leider auch einen anderen, überraschenden Aspekt zutage gefördert: Es soll bereits vorgekommen sein, dass mit angeblichen und zweifelhaften Vergabeverstößen Rügen und damit die Aufhebung der Verfahren erwirkt wurden – nur, um dann anschließend mit Anwaltsgebühren und Schadenersatzansprüchen Geld zu verdienen.
Dabei wird übersehen, dass auf diese Weise lediglich immer formalistischere Verfahren unter Betreuung von Vergaberechtsjuristen und weniger sach- und fachgerechte Inge- nieurvergaben erreicht werden: Auf Bewerberseite gewinnen damit die Akteure, die groß genug sind, Juristen und eine eigene Marketingabteilung zu beschäftigen. Auftraggeber müssen hohen Aufwand betreiben und stehen nur noch einer eingeschränkten Bieterzahl gegenüber. Die Gesellschaft verliert regionale, arbeitsplatzsichernde Strukturen und bewährte, persönlich ansprechbare und auch verantwortliche Planungspartner.
Besonderes Augenmerk sollten die Vergabestellen im ersten Verfahrensschritt also auf die sorgfältige Auswahl des Beraters und maßvolle Referenzanforderungen richten. Es gilt, einen Berater zu finden, der neben Verfahrenskompetenz zwingend auch über den technischen Sachverstand zur Formulierung der Anforderungen und deren Beurteilung verfügt, sofern die Vergabestelle nicht selbst die entsprechende Kompetenz besitzt.
Eine weitere neue Tendenz ist die Vergabe von Ingenieurleistungen im offenen Verfahren. Für Ingenieurleistungen sieht § 74 VgV das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 17 oder im wettbewerblichen Dialog nach § 18 vor. Aus gutem Grund: Die Leistung von Ingenieuren ist – wie bereits erwähnt – in aller Regel vorab nicht eindeutig und erschöpfend zu beschreiben!
Ein Beispiel: Die geistig-schöpferische und gestaltende Aufgabe des Tragwerksplaners ist die Umsetzung der Formensprache, Funktion und Materialität der Architektur in eine standsichere, baubare und wirtschaftliche Lösung. Diese kreative, im Team mit Architekten und anderen Fachingenieuren zu bearbeitende Aufgabe ist mitnichten eine vollständig und umfassend beschreibbare Leistung. Dies wäre die Reduktion auf ein bloßes „Nachrechnen“ der im Entwurf vorgeschlagenen Lösung.
Dabei leisten beispielsweise Tragwerksplaner so viel mehr, wenn sie die ursprünglichen gestalterischen Ideen der Entwürfe mit wirtschaftlicheren Ansätzen von hohem gestalterischem Wert umsetzen. So zeugt es zum Beispiel von großer Kreativität und hoher Qualität, wenn ein Faltwerk, das im Entwurf als untergehängte Konstruktion gedacht war, in eine weitgehend vorgefertigte Ingenieurholzbaukonstruktion als tragendes Bauelement in Brettstapelbauweise verwandelt wird.
Die geistig-schöpferische Leistung des gesamten Planungsteams ist die Fortführung des Entwurfs im Aufgabenkanon von Funktion, Form, Standsicherheit, Baubarkeit, Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit. Diese Aufgaben sind gemeinsam weiterzuentwickeln und im Team einer qualitativ hochwertigen und die Baukultur fördernden Lösung zuzuführen.
Die aufgezählten Punkte sind exemplarisch für alle am Bau beteiligten Ingenieure zu verstehen. Die Leistungen dieser Inge- nieure als bloße Umsetzung, als eindeutig und erschöpfend zu beschreibende Aufgabe zu definieren und damit einem Vergabeverfahren wie für einen Kubikmeter Beton zu unterwerfen, ist ein Verbrechen an der Baukultur.

Schlechte Stimmung trotz guter Konjunkturlage
Insbesondere im Infrastrukturbereich macht sich bemerkbar, dass in den vergangenen drei Jahrzehnten nur mangelhaft investiert wurde: Wertvolle Ressourcen sind nicht nur bei den Auftraggebern, sondern auch bei den freiberuflich tätigen Planern und im Bereich der gewerblichen Bauunternehmen verloren gegangen.
Das Personal innerhalb kurzer Zeit nun aufzustocken, ist einerseits mangels potenzieller Nachwuchskräfte kaum möglich und andererseits ein hohes Risiko für die Betriebe, da der Staat  (die öffentliche Hand) als verlässlicher Auftraggeber nicht mehr kalkulierbar ist.
Die Branche braucht Verlässlichkeit der öffentlichen Auftraggeber und Rahmenbedingungen, die ein solides Wirtschaften ermöglichen.
Die Ungewissheit, mit der sich Ingenieurbüros nach den Überlegungen aus Brüssel zur HOAI sowie einem in der Praxis ungeeigneten Vergaberecht herumschlagen müssen, ist weder bei der Suche nach neuen Mitarbeitern noch bei der Suche nach potenziellen Nachfolgern förderlich. Die Verdienstmöglichkeiten in der Baubranche wurden in den vergangenen zwei Jahrzehnten stark eingeschränkt und haben die Attraktivität des Bauingenieurberufs schwinden lassen. Dem ist massiv gegenzusteuern.
Denn die Konjunkturlage im Ingenieurwesen ist derzeit positiv – die Auftragslage in der Baubranche sehr gut. Das Ingenieurwesen stellt einen volkswirtschaftlich bedeutenden Sektor dar und ist fundamental für Innovationen. Aber die Stimmung ist schlecht, da Existenzängste und Ungewissheiten die Zukunft der Büros bedrohen.
Die Branche steht vor einem Paradigmenwechsel. Die gestiegenen Steuereinnahmen der vergangenen Jahre haben zu riesigen Investitionsvolumen geführt. Doch die EU-Regularien, das Vertragsverletzungsverfahren zur HOAI sowie aktuelle Ausschreibungs- und Vergaberegularien stellen für die KMU im Ingenieurwesen teilweise unüberwindbare Hürden dar. Dass beispielsweise der Hessische Wirtschaftsminister umfangreiche finanzielle Mittel aus Berlin nicht „verbauen“ kann, weil Fachleute fehlen, spricht Bände.

Was ist zu tun?Die Ingenieure stellen sich dem Wettbewerb. Allerdings wird der Leistungswettbewerb immer weiter zurückgedrängt und vorgeschriebene Gebührenordnungen werden nicht einbezogen. In der Praxis wird zu häufig der reine Preiswettbewerb gefördert. Das Motto „Sucht Euch aus, wer ordentlich ausschreibt!“ ist für die KMU nicht umsetzbar. Hinzu kommt, dass beim öffentlichen Auftraggeber eben oft die Fachkenntnis fehlt, was zu mangelhaften Ausschreibungen führt und Nachträge provoziert. Außerdem sind die geforderten Referenzen oft unrealistisch praxisfern und von KMU nicht abbildbar.Die Ingenieure, welche in Honorar- und Vergabeausschüssen engagiert für einen gerechten und realistischen Planungswettbewerb eintreten, der auch die in Deutschland erprobte Unternehmensstruktur an KMU berücksichtigt, fordern daher:

  • eine Verbesserung des Vergaberechts für Planer,
  • einen Leistungswettbewerb vor einem Preiswettbewerb,
  • die rechtssichere Vergabe von Planungsleistungen ohne Unterstützung teurer Anwaltskanzleien,
  • die Einführung von Prüfstellen im Unterschwellenbereich sowie
  • die Überprüfung von Vergabeverfahren auf einen Monat zu befristen.

Ein fairer Wettbewerb lässt sich ausschließlich über den Leistungswettbewerb realisieren. Alle staatlichen Ebenen (Land, Kreise, Kommunen) sind gefordert, Preisdumping einzustellen und aktiv zu verhindern. Die Einrichtung einer Prüfstelle könnte zu mehr Transparenz bei der Vergabe führen. Auch würden gemeinsame Schulungen für Auftraggeber und Auftragnehmer sowie Informationsveranstaltungen zu Infrastrukturvorhaben und gemeinsamen Abstimmungen das Verständnis für die Situation beider Seiten erhöhen.

Fazit
Die Baubrache zählt zu den großen Branchen landes- und bundesweit. Diese Branche wird aber zurzeit vom Staat mit großen und existentiellen Problemen belastet: Zukunftsinvestitionen, Wohnraumschaffung, Klimawandel, Erhalt und Ausbau der (gebauten) Infrastruktur, der Strukturwandel (des Berufsfelds) durch Digitalisierung und die Energiewende sind so nicht zu bewältigen. 


Newsletter
Ja, ich möchte den Newsletter von Deutsches Ingenieurblatt abonnieren